Palópoli & Albrecht na Revista Construção e Mercado – Arbitragem: a ponte entre os agentes do setor

Por Otávio Alfieri Albrecht

Como operar na solução de conflitos na construção e na infraestrutura por meio da arbitragem.

A Justiça arbitral, como difundido no meio empresarial e por vezes no meio jurídico, recebe a pecha de  custosa  e  se revela aplicável apenas a grandes litígios. Contudo, procedimentos simplificados e sedimentados em especial no velho continente, o intitulado Dispute Board (DB) e o Fast-Track Arbitration, estão tomando espaço nos litígios de menor monta, possibilitando agilidade e facilidade de acesso aos tribunais arbitrais. Dados extraí- dos da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb), bem como das maiores câmaras de arbitragem brasileiras, revelam que o setor de construção civil, infraestrutura e energia lideram os temas demandados nos procedimentos arbitrais, chegando a 40% dos litígios.

Em especial quando há presença de algum ator internacional, a prática se torna quase obrigatória pelas diretrizes das empresas multinacionais. Ressalte-se ainda que já foram suplantadas as barreiras da uti- lização da arbitragem pela administração pública, advindo a utilização da cláusula compromissória arbitral em contratações público-privadas para grandes projetos de infraestrutura.

Nos contratos da construção civil e infraestrutura de alta monta, a cláusula arbitral é indispensável e altamente recomenda- da pelas bancas de advocacia, pois, como “obra parada é obra cara”, o setor necessita de instrumento célere para a resolução de conflitos. Já nos contratos menos vultosos, a ampla necessidade de recorrer a procedimentos rápidos de resolução ou equalização de conflitos tornaram os institutos do Dispute Board (DB) e do Fast-Track Arbitration realidades habituais no setor da construção civil e infraestrutura.

O setor é muito complexo em sua atividade, em especial ao verificamos a necessidade de envolvimento de diversos agentes e participantes independentes, que se fazem necessários pelas especialidades diversas de cada um, originando demandas recorrentes, como renegociações de contratos e controvérsias ligadas a erros em projetos de construção; acerto de contas no encerra- mento de obra; cumprimento de cronograma e aplicação de multa por atraso; divergências na incorporação imobiliária (como cálculo das áreas e rateio das despesas entre os contratantes); execução de garantias pós-obra; e subestimação dos custos em projetos turnkey.

Nesse universo de constante movimento, em que dias de atraso podem representar cifras relevantes de prejuízo, inúmeros são os esforços para o desenvolvimento de mecanismos de vanguarda para a adoção de medidas de prevenção e resolução de conflitos. O Dispute Board (DB) é um comitê independente e imparcial, composto de especialistas em determinada área de conhecimento, nomeados pelas partes para examinar e administrar seus conflitos contratuais. Cumpre destacar que os membros desse comitê podem ser preestabelecidos no contrato ou poderão ser indicados a cada caso concreto pelas partes, assim cada um indica um membro de sua confiança e esses indicam de comum acordo um terceiro especialista na área do conflito.

A prática do Dispute Board (DB), sobre- tudo no setor da construção civil e infraestrutura, tem sido amplamente convenciona- da. Uma vez nascida a controvérsia, as partes a submetam ao Dispute Board (DB), que pode ser assentado em diferentes modalidades, destacando-se as mais habituais: o Dispute Review Board (DRB), cujas manifestações têm natureza de mera recomendação; e o Dispute Adjudication Board (DAB), cujas determinações constituem para as partes obrigação equiparável à obrigação contratual.

O problema encontrado na aplicação das modalidades de Dispute Board (DB) é a falta de efeito vinculante de seus pronunciamentos, possibilitando a reanálise de todo o mérito pelo Poder Judiciário, ou mesmo pela câmara arbitral. Assim, embora cada vez mais frequente a utilização dessa forma de resolução ou equalização de conflito, na hipótese de controvérsias mais complexas deve ser adotada como mera etapa pré-judicial ou arbitral.

Dessa feita a melhor alternativa encontrada para a falta de vinculação do DisputeBoard (DB) pelo setor de construção civil e infraestrutura foi a adoção do Fast-Track Arbitration, assim conhecido no cenário internacional, pois consiste em procedi- mento arbitral mais célere e simplificado, que objetiva uma solução rápida e definitiva de disputas, afastando a judicialização do litígio.

O  procedimento  adotado  para  a  Fast-Track Arbitration equipara-se ao praticado no Dispute Adjudication Board (DAB) no caso concreto, no que tange a celeridade e simplificação de procedimento, com a vantagem de que a decisão do tribunal arbitral não poderá ser revista. Igualmente ao Dispute  Adjudication  Board  (DAB),  o Fast-Track Arbitration poderá ser composto de um tribunal de especialistas no caso em litígio. O prejuízo vislumbrado ao se estabelecer o procedimento arbitral na modalidade Fast-Track Arbitration é que, em razão da sua estrutura mais simples e expedita, a profundidade da matéria, os argumentos e a produção de provas ficam restritos. Nesse procedimento, o foco está na celeridade em detrimento da análise mais aprofundada dos fatos.

Cumpre ressalvar que a forma simplificada e célere não compromete as garantias previstas na Lei de Arbitragem, especial- mente no que se refere ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Para ilustrar melhor as inovações do procedimento Fast-Track Arbitration, cabe apontar os aspectos dos regulamentos de câmaras arbitrais que trazem regulação específica, como a nomeação de apenas um árbitro, honorários reduzidos, além de regras procedimentais que visam à celeridade do procedimento.

É indubitável a vanguarda que o setor de construção civil e infraestrutura apresenta ao aplicar mecanismos céleres de solução e equalização de conflitos. Considerando as vantagens e as desvantagens relacionadas à Dispute Adjudication Board e à Fast-Track Arbitration, convém que cada ator avalie cuidadosamente o método de solução de conflitos que melhor atenda ao objeto do contrato a ser elaborado.

“Nos contratos da construção civil e infraestrutura de alta monta, a cláusula  arbitral é indispensável e altamente recomendada pelas bancas de advocacia, pois como ‘obra parada é obra cara’, o setor necessita de instrumento célere para a resolução de conflitos.”