Palópoli & Albrecht no Valor Econômico – Justiça reverte justa causa aplicada a funcionários flagrados sem máscara

Para juízes, trabalhador não pode, por um ato isolado, receber punição tão grave

Por Adriana Aguiar, Valor — São Paulo

27/12/2020 18h54 · Atualizado há 18 horas

A Justiça do Trabalho tem revertido demissões por justa causa sofridas por funcionários que, durante algum tempo, deixaram de usar máscara contra a covid-19 no ambiente de trabalho. Há decisões de primeira e segunda instâncias. Consideram que, apesar do uso do equipamento ser obrigatório, o trabalhador não pode, por um ato isolado, receber uma punição tão grave.

Nesses casos, de acordo com os magistrados, as empresas deveriam ter aplicado uma gradação de penas (como advertência e suspensão) antes de partir para a justa causa. O tema, contudo, ainda é muito novo e existem poucas decisões.

A demissão por justa causa está prevista no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O dispositivo elenca 13 situações para aplicação da medida. É caracterizada como uma punição ao empregado, que perde praticamente todos os direitos de rescisão. Só recebe saldo de salários e férias vencidas, com acréscimo do terço constitucional. Fica sem aviso prévio, 13º salário, multa do FGTS e seguro-desemprego.

Uma das decisões beneficia uma funcionária de telemarketing de Minas Gerais. Ela trabalhava há sete anos na empresa e foi demitida por ter retirado a máscara durante o horário de trabalho, no dia 16 de julho. No processo, a empregadora alega que a trabalhadora teria agido de forma insubordinada, o que tornaria “insustentável” a manutenção de vínculo de emprego.

Por maioria de votos, a 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais manteve sentença que reverteu a demissão por justa causa. O relator, desembargador Marcos Penido de Oliveira, ficou vencido.

Para ele, ficou comprovado que a empresa forneceu máscaras e orientou sobre a utilização. Porém, a própria trabalhadora confessou que no intervalo entre um atendimento e outro deslocou a máscara para a parte inferior do rosto para restabelecer sua respiração. O que revela, segundo o desembargador, “insubordinação, eis que obrigatório o uso da máscara protetora, que deve tampar nariz e boca ao invés de ficar no queixo, principalmente no local de trabalho, fechado, por sinal.”

Os demais desembargadores, porém, votaram em sentido contrário, mantendo a sentença proferida pelo juiz Alexandre Reis Pereira de Barros, da 43ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.

Na decisão, o juiz afirma que é fato público e notório que a máscara facial constitui meio eficaz para reduzir a disseminação do coronavírus, sendo sua utilização de uso obrigatório e que a não utilização da máscara constitui falta da funcionária. Entretanto, segundo ele, os vídeos apresentados pela empresa mostram que a negligência ocorreu apenas por breves momentos durante o curto período de filmagem (pouco mais de 13 minutos).

Pelo vídeo, diz o juiz na sentença, verifica-se que a trabalhadora permaneceu sentada em seu posto de atendimento (um box com barreiras frontal e laterais ), respeitando o distanciamento social mínimo e sem manter contato com outras pessoas. Não se pode, acrescenta, “via de regra, legitimar a aplicação da justa causa com base em um único incidente”.

Segundo a advogada Ester Lemes, do Palópoli & Albrecht Advogados, o empregado deve ser punido por não usar máscara, mas deve-se aplicar a sanção cabível, com gradação de punições. No caso de Minas, diz, caso a empregada tivesse saído da sua mesa, andado pelo escritório ou mantido contato com demais empregados, seria possível a aplicação da justa causa.

A advogada lembra que a máscara é um equipamento de proteção individual (EPI) e que existem diversas decisões da Justiça do Trabalho mantendo a justa causa de trabalhadores flagrados sem EPI.

Outro caso de reversão da justa causa foi definido em Manaus. Envolve um vigilante, com seis anos de empresa. Ele foi demitido por ter esquecido a máscara em seu automóvel no dia 12 de setembro, durante o expediente. Ele recebeu uma advertência pelo ocorrido. Quatro dias depois, porém, foi dispensado.

Ao analisar o caso, a juíza Camila Pimentel de Oliveira Ferreira, da 11ª Vara do Trabalho de Manaus, entendeu que a gradação das penalidades é um requisito necessário, “salvo quando a gravidade da conduta for deveras exacerbada, a justificar a aplicação imediata da justa causa”. E que o trabalhador não poderia ter recebido uma dupla punição, já que tinha sido advertido pelo mesmo episódio (processo nº 0000720- 05.2020.5.11.0011).

Um funcionário de uma prestadora de serviços que se recusava constantemente a usar máscara e luvas fornecidas pela empresa também conseguiu reverter a justa causa. Segundo a juíza Lara Cristina Vanni Romano, da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais (PR), a empresa deveria ter aplicado inicialmente a advertência verbal, e em caso de reincidência, a advertência escrita e a suspensão, “para somente após demitir o reclamante por justa causa”.

De acordo com o Fabio Medeiros, do Lobo De Rizzo Advogados, empresários têm se preocupado em saber como proceder nessas situações. Ele recomenda que o empregador ofereça um treinamento sobre os protocolos a serem seguidos e que faça o funcionário assinar de que está ciente, para poder punir em caso de falta, de forma gradativa.

Ao optar por uma demissão por justa causa, Medeiros aconselha que a empresa reúna provas como filme e testemunhas, para se defender em eventual contestação judicial. “A companhia também não é obrigada a dispensar por justa causa. Pode demitir sem justa causa, se não quiser correr risco na Justiça do Trabalho”, diz.

A situação é complexa, acrescenta, uma vez que mesmo por poucos minutos sem máscara poderia haver contágio das pessoas próximas no ambiente de trabalho. “A medida é dura. Mas, de qualquer forma, exemplar, porque qualquer descuido pode gerar risco para a empresa toda.”