Quando cabe renegociar os contratos?

Por Otávio Albrecht

Palavras como caso fortuito e força maior; onerosidade excessiva; teoria da imprevisão; e dever de renegociação estão cada vez mais presentes em nosso dia-a-dia desde a decretação de estado de calamidade pública pela União, pelo Estado e pelo Município de São Paulo, sendo já largamente perceptível os impactos decorrentes da pandemia do COVID-19 – Coronavírus nos contratos de direito privado.

Diversos contratos como o de locação, construção, fornecimento, e prestação de serviços, dentre outros, estão sofrendo forte impacto por conta da já denominada “corona-crise”, tais impactos podem ser percebidos na forma de atrasos, cancelamentos, suspensão ou diminuição do ritmo de entrega de produtos e serviços. Estes impactos ocasionam muita insegurança e volatilidade no mercado, que não sabe como se portar diante desse novo e inusitado cenário.

O primeiro passo é a análise criteriosa das cláusulas dos contratos vigentes, bem como dos termos de compromisso e termos de ajustamento de conduta, especificamente, mas não somente nas cláusulas que trazem previsão dos impactos oriundos da corona-crise, geralmente denominadas como caso fortuito ou força maior. Desta forma, estas previsões servirão de diretriz para guiar as partes nesse período nebuloso. Existem cláusulas que estipulam situações específicas mediante as quais é possível rescindir ou repactuar o contrato; outros, contudo, nada dispõem sobre o tema, motivo pelo qual a lei deve ser aplicada para suprir a lacuna contratual.

Na falta de previsão contratual, existem no Direito brasileiro, inúmeras ferramentas a serem utilizadas em situações de crise, como a que estamos vivenciando: caso fortuito e força maior; onerosidade excessiva; teoria da imprevisão; e dever de renegociação.

Para caracterização de caso fortuito e/ou força maior, é necessário estudar, em cada caso concreto, o objeto do negócio celebrado e o evento específico que ensejaria a aplicação destas regras, assim, verificando as consequências efetivas de sua ocorrência, pois, normalmente, não basta a simples invocação do problema, sendo também necessário a demonstração dos impactos específicos no cumprimento das obrigações e que estes efeitos decorrentes da “corona-crise” sejam inevitáveis e não possam ser impedidos.

Já a caracterização de onerosidade excessiva, ocorre quando a relação contratual, habitualmente de longa duração, desequilibra-se em decorrência de um evento imprevisível e extraordinário.

Neste momento de “corona-crise”, o elemento que mais avoca a teoria da imprevisão é a taxa de câmbio que obteve movimentos de alta volatilidade. Desta forma, os contratos que sofreram uma grande variação da moeda entre o momento da assinatura do contrato e seu respectivo cumprimento (pagamento), considerando a total imprevisibilidade da atual conjuntura cambial, podem ser abarcados no abrigo da teoria da imprevisão e, assim, serem repactuados.

Todas as hipóteses acima sempre dependerão dos efeitos concretos que a “corona-crise” exerça sobre o caso, assim, é preciso responder as seguintes perguntas: o efeito concreto seria imprevisível e extraordinário? Seria inevitável? Atingiu todos os contratos indiscriminadamente?

Importante destacar, em especial neste momento conturbado e nebuloso que vivenciamos, que todo o contrato é orientado pela boa-fé, dentre outros princípios contratuais, de tal feita que decorre deste princípio o dever de cooperação entre as partes contratantes, que também se expressa pelo dever de renegociação e lealdade entre as partes.

Consubstanciar o momento da assinatura do contrato, também é de suma importância para a aplicação das normas e teorias acima colacionadas. Quando as partes assinam um contrato, fazem-no em determinadas circunstâncias, sejam elas: condições e conjunturas econômicas; elementos históricos; condições ou mesmo levantamentos sociais; condições ambientais; estimativas cambiais, dentre outros. Diante de tal cenário, as Partes estimam e assumem determinados riscos que foram balizados quando do fechamento do negócio / assinatura do contrato. Estas estimativas de riscos, por óbvio, podem implicar mais ou menos lucro ou prejuízo. Isso faz parte do mercado. Contudo, falando do momento atual de crise, as circunstâncias, por vezes, foram abruptamente alteradas e o balizamento de riscos assumidos pelas partes rompe o linear de razoabilidade. Nestas hipóteses as partes têm o dever de renegociar as bases firmadas, para trazer de volta o equilíbrio primitivo que deu base ao negócio celebrado.

Caso o almejado equilíbrio não seja possível de ser alcançado e a rescisão contratual seja a única medida aplicável, que novamente seja avocado o princípio da boa-fé, alocando da forma mais equilibrada e eficiente os prejuízos decorrentes da rescisão.

Sempre em qualquer negociação, ou nos casos mais habituais neste momento de “corona-crise”, as renegociações, é sempre importante ponderar que a rescisão contratual em regra gera prejuízos às partes e que se deve evitar ao máximo a utilização do Poder Judiciário ou Tribunal Arbitral, hipótese que trará sempre um agravamento dos prejuízos.

Nós, do Palópoli & Albrecht Advogados, estamos prontos para assessorá-los no que for preciso, em especial neste momento difícil da “corona crise”, e contamos com uma equipe multidisciplinar apta para tanto.