Palópoli & Albrecht no JOTA – Dispensa discriminatória – os dois lados da moeda

Escrito por – Mayra Palópoli – Sócia do Palópoli & Albrecht Advogados

A dispensa de empregados acometidos de doença grave é tida como discriminatória. Estes empregados gozam de proteção ao emprego e não podem ser dispensados. A falta de regulamentação da matéria, todavia, traz incertezas e riscos incalculáveis para as empresas. Não existe uma lista de doenças graves, nem tampouco previsão quanto ao período de estabilidade. Doenças incuráveis gerariam, então, estabilidades vitalícias?

Como consequência da falta de legislação a respeito, demandas judiciais se multiplicam, empregados requerendo a reintegração ao emprego em razão de doença, tal como câncer, HIV, doença cardíaca, síndrome do pânico e até mesmo depressão. Empresas, por outro lado, se defendem, alegando que a doença não se caracteriza como “grave”, que desconheciam previamente a doença, que houve motivo justo para dispensa (corte de custos, perda de contrato e etc.), e a inexistência de caráter discriminatório.

É imprescindível que o Legislativo e o Judiciário regulamentem a matéria, contemplando os direitos fundamentais dos trabalhadores e a dignidade da pessoa humana, mas também delimitando e esclarecendo a responsabilidade do empregador neste contexto.

A Constituição Federal prevê, no art. 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

A Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho assim pacificou a matéria: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Em consonância com as garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e que asseguram a dignidade da pessoa humana, a Súmula 443 do TST presume como arbitrária e discriminatória a dispensa dos portadores de doença grave, cabendo ao empregado comprovar a ciência prévia do empregador, do mal que lhe acomete.

A dispensa de trabalhador gravemente enfermo constitui flagrante ofensa aos princípios que regem as relações de trabalho e aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da não discriminação. A dispensa imotivada resultaria na exclusão social do trabalhador quando ele mais precisa do trabalho, salário e convênio médico.

A proteção do empregado enfermo foi a medida tomada pelo Judiciário com a edição da Súmula 443 do TST. A amplitude do verbete associada à falta de regulamentação legislativa, porém, tem causado enormes incertezas nas dispensas de empregados doentes. Responsabilidades que deveriam ser compartilhadas com o Poder Público, por meio da Seguridade e Previdência, estão sendo despejadas no empresariado.

Observe-se que pela redação da Súmula 443 do TST, a amplitude do verbete jurisprudencial “outra doença grave” é tamanha que os exemplos extraídos de ações judiciais se multiplicam, passando por transtorno bipolar, doença cardíaca, HIV positivo, câncer, dentre outros. Não há uma lista ou rol a se consultar. O termo “doença grave” é da interpretação de cada advogado, empregado, empregador e juiz.

Para os empregadores, os riscos envolvidos na dispensa de determinado empregado, hoje são inúmeros e quase incalculáveis. Ressalte-se que o exame demissional apto não exime a responsabilidade do empregador, uma vez que o fato de estar apto ao trabalho não significa, por si só, que o empregado não seja portador de doença grave.

Em eventual ação judicial, cabe ao empregador comprovar que as razões motivadoras da dispensa foram de ordem disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Como exemplo, vale citar decisão do TST, na qual a Primeira Turma, ministro Hugo Carlos Scheuermann, explicou em seu voto que a presunção pode ser afastada por prova em contrário do empregador que demonstre ter havido outra motivação lícita para a dispensa que não a saúde do trabalhador, no caso o enxugamento do seu quadro funcional (Processo: RR-4907-08.2010.5.12.0002).

Sem legislação que regulamente a matéria e valendo-se apenas de interpretação jurisprudencial e aplicação de Sumula do TST, a incerteza assola os empresários. Não há prazo para que se cesse a estabilidade, não se sabe quais são as doenças tipificadas.

Doenças incuráveis, tratamentos que permitem longa sobrevida, qualidade de vida, manutenção da capacidade de trabalho, poucas limitações e vida normal. Esta é a realidade atual de diversos portadores de doenças graves. Especialmente nestes casos, indaga-se quanto à estabilidade, por quanto tempo perdurará? Seria esta uma garantia de emprego vitalícia? Apesar de apto ao trabalho e desfrutando de boa qualidade de vida, há a dependência de medicamentos e tratamentos.

É preciso regulamentar de uma vez a disposição contida no art. 7º, I, da CF. O país não pode mais conviver com insegurança de todos os lados: do empregado, de conhecer seus direitos e se ver protegido contra dispensa arbitrária; e do empregador, de dispensar o trabalhador pagando a indenização prevista na norma vigente e ser surpreendido depois com uma conta enorme para pagar.